Desde 2017 temos percebido o vai e vem de diversas decisões judiciais sobre a cobrança do ISS – Imposto Sobre Serviços no caso dos servidos dos planos de medicina em grupo ou individual, de administração de fundos e carteira de clientes, de administração de consórcios, de administração de cartão de crédito ou débito e de arrendamento mercantil (leasing), se devido ao município tomador ou prestador. O que está de fato acontecendo sobre esse assunto no judiciário. Qual o último entendimento do STF nesse caso.
Para responder e comentar sobre o assunto, como sempre, recorremos ao Dr. Moiséis Rocha Brito, advogado, administrador, teólogo, pós-graduado em Direito Público, Controladoria Interna – Gestão Pública de Qualidade; Direito Previdenciário, Processo Civil etc., conceituado consultor em gestão pública há mais de 35 anos na região, que, com muita propriedade e conhecimento tem atendido o Giro Ipiaú. Assim explanou:
ENTENDENDO O CASO DO ISS DOS SERVIÇOS DE PLANOS DE SAÚDE, ADMINISTRAÇÃO DE FUNDOS, CONSÓRCIOS, CARTÃO DE CRÉDITO, ARRENDAMENTO MERCANTIL (LEASING)
Antes de 2020 existia uma grande discursão sobre o direito da cobrança do ISS decorrentes dos serviços de planos de saúde, administração de fundos, consórcios, cartão de crédito, arrendamento mercantil (leasing), se o direito assistia aos municípios onde os prestadores se encontravam instalados (sede/domicílio do prestador) ou, nos municípios onde estes serviços eram tomados, ou seja, onde de fato eram executados (sede/domicílio do tomador).
Entendiam os municípios não capital, de que não seria justo que os serviços dessa natureza serem executados nos diversos municípios brasileiros, contudo, o direito do recolhimento ao ISS ser apenas no município onde encontravam instaladas (sede/domicílio) essas empresas, na maioria das vezes nos municípios capitais, desta forma existia uma concentração de renda significativa apenas para esses municípios, com cifras gigantescas desses serviços.
Essa celeuma a princípio teria sido sanada com o advento da Lei Complementar (LC) nº. 175, de 23 de setembro de 2020, que alterou a Lei Complementar (LC) nº. 116, de 31 de julho de 2003 (Lei Geral do ISS), trazendo a definição quanto ao local devido da tributação desses serviços de administração de planos de saúde, fundos, consórcios, cartão de crédito, arrendamento mercantil (leasing), estabelecendo o padrão nacional de obrigação acessória, bem como, a regra de transição para a partilha do produto da arrecadação do ISS sobre tais serviços.
DA GESTÃO DAS OBRIGAÇÕES ASSESSÓRIAS
Para gestar essa gigantesca operação de partilha do ISS sobre os serviços de planos de saúde, administração de fundos, consórcios, cartão de crédito, arrendamento mercantil (leasing) perante os municípios brasileiros e Distrito Federal, a LC 175/2020 criou o Comitê Gestor das Obrigações Acessórias do Imposto sobre Serviços (CGOA), com o objetivo de elaborar regras unificadas para a arrecadação, obrigatórias para todos os municípios e Distrito Federal.
O Comitê encontra-se instalado e em pleno funcionamento composto por dez membros titulares e seus respectivos suplentes, com representação dos municípios de capital por região ou Distrito Federal, e de municípios não capital por região, estes indicados pela Confederação Nacional de Municípios (CNM) e pela Frente Nacional de Prefeitos (FNP).
Através da Resolução CGOA nº. 4, de 25 de abril de 2022 – DOU de 13/05/22, o Comitê regulamentou a obrigação acessória de padrão nacional, denominada Declaração Padronizada do ISSQN (DEPISS) de acordo o layout aplicado ao padrão nacional da obrigação acessória dos respectivos serviços previstos nos subitens 4.22, 4.23, 5.09, 15.01 e 15.09 da lista de serviços anexa à Lei Complementar nº 116, de 31 de julho de 2003.
DAS CONTROVÉRSIAS JURÍDICAS
A guerra jurídica tem sido interminável, desde que a LC 175/2020 entrou em vigor os município capital, tem buscado de todas as formas impedir a prática dessas mudanças trazidas pela lei. A justiça tem sido recorrida através da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) 499 e das Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADIs) 5835 e 5862.
No último dia 2/6 em sessão virtual, o plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) declarou inconstitucionais dispositivos da LC nº. 116/2003 alterada pela LC nº.175/2020 que deslocaram a competência para a cobrança do Imposto Sobre Serviços (ISS) do município prestador para o tomador dos servidos de administração de planos de saúde, fundos, consórcios, cartão de crédito, arrendamento mercantil (leasing), por maioria de votos no julgamento da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) 499 e das Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADIs) 5835 e 5862.
As demandas judiciais questionavam a validade de dispositivos da LC nº. 116/2003, modificados pela LC nº.157/2016, que mencionavam que o imposto seria pertinente e devido no município do tomador do serviço (sede/domicílio da pessoa que contratou os serviços) no caso das atividades de administração de planos de saúde, fundos, consórcios, cartão de crédito, arrendamento mercantil (leasing).
Ressalta-se que em 2018, o ministro Alexandre de Moraes (relator) concedeu liminar para suspender o efeito dos dispositivos, por entender que a nova disciplina normativa deveria apontar com clareza o conceito de “tomador de serviços”, gerando insegurança jurídica e a possibilidade de dupla tributação ou de incidência tributária incorreta decorrentes dos serviços prestados.
Como mencionado, a LC 175/2020 com muita propriedade trouxe no seu bojo o conceito valoroso da figura do “tomador dos serviços” relacionados aos serviços de administração de planos de saúde, fundos, consórcios, cartão de crédito, arrendamento mercantil (leasing), além de padronizar o sistema nacional para o cumprimento das obrigações acessórias relativas ao tributo municipal, cujas alterações legais passaram a integrar aos questionamentos judicias como objeto das ações por meio de aditamento.
De acordo o mérito, ao votar pela procedência do pedido, o relator ministro Alexandre de Moraes apontou, na sua ótica, que a LC 157/2020 não definiu adequadamente a figura do “tomador dos serviços” nas hipóteses tratadas no caso, mencionado que nesse sentido, mantém o estado de insegurança jurídica que embasou a análise da liminar, firmando o ministro Alexandre de Moraes que é necessária uma norma que de fato gere segurança jurídica, e não o contrário, “sob pena de retrocesso em tema tão sensível ao pacto federativo”.
Na análise do ministro relator ainda são contundentes as inconsistências apresentadas pelos autores das ações, em especial no caso dos planos de saúde, a lei estabelecia como tomador a pessoa física beneficiária vinculada à operadora, permanecendo, contudo, a dúvida se o seu domicílio é o do cadastro do cliente, o domicílio civil ou o domicílio fiscal.
Ainda no caso da administração de consórcios e fundos de investimento, estabeleceu-se que o tomador será o cotista, contudo, segundo o ministro, não foram solucionadas questões sobre a hipótese de o cotista morar no exterior ou de ter mais de um domicílio. Já no que se refere à administração de cartões e ao arrendamento mercantil, também persistem dúvidas sobre o efetivo local do domicílio do tomador, havendo espaço para mais de um sujeito ativo estar legitimado, persistindo e mantendo potencial conflito fiscal.
Concluindo, o ministro considerou como positiva a adoção de um sistema padrão nacional de obrigações acessórias do ISS introduzido pela LC 157/2020, contudo, como sua instituição se relaciona diretamente com os demais dispositivos questionados, ela é também inconstitucional.
Não comungaram com o entendimento do relator os ministros Nunes Marques e Gilmar Mendes, que entenderam que a LC 157/2020 resolveu as insuficiências apontadas na decisão cautelar.
Pelo visto a guerra travada entre os municípios capitais e os não capitais não vai parar por aí, as cifras em jogo são grandes e cobiçadas. Esse é um caso tipo do que ocorreu com a divisão dos royalties do petróleo em épocas passadas, onde o Estado do Rio de Janeiro, em especial os municípios da região de Campos, concentravam quase todo os valores de royalties do Brasil oriundos da exploração de petróleo.
Por se tratar de um bem da União pertencente a todos, os demais municípios lutaram até conseguiram que parte desses royalties chegassem até a seus cofres, isto depois de muitas idas e vindas ao judiciário.
No aproveitamento das celeumas e indecisões jurídicas no campo do entendimento e subjetividade do raciocínio humano, vivemos sim, num país de extrema insegurança jurídica, onde tudo pode acontecer.
Esperamos que assim como foi coerente e razoável a decisão em favor dos município brasileiros com o royalties do petróleo, no caso específico do ISS, que seja devido aos municípios tomadores dos serviços, onde de fato ocorre a execução dos serviços em prol do cidadão, não sendo razoável a concentração da riqueza apenas nas mãos de poucos.
